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第二十八章 法国公民法的发生和发展（第3页）

对被告来说，取证方法如此残忍，难免会心生惧意；对原告来说，能收到一笔赔偿也是不错的选择。所以这种得到法律认可的折中措施[1464]，有利于双方在审判前，解决纠纷，放下仇怨。当人们选择接受消极证词，其他证词明显将失去意义，所以，作为萨利克法的一种特殊规定，它能有效避免以决斗结果为裁决结果的情况。

第十七节我们祖先的见解

相比于理性，我们的祖先更喜欢让那些偶然因素来决定公民的名誉、财产和生命；他们总是使用那些既不能证明清白无辜，也不能证明是善是恶，根本什么都证明不了的证据来做证。看到这种情况，我们如何能不惊讶？

日耳曼人一直都是获胜方[1465]，非常蛮横。谋杀、偷窃和羞辱，让所有家族都成了互相厮杀的对手[1466]。后来这种习俗发生了变化，就算想要内斗也得遵守某些规定：如果双方希望通过武力解决争端，首先要得到官员的允许和监控[1467]。这和普遍的蛮横、无所顾忌的互相砍杀相比，自然是好了一些。

就像今天的土耳其人将同族相争的第一次胜利视为上帝的决定一样，日耳曼人也认为解决个人恩怨的决斗的结果，是由上帝决定的，他们相信上帝的视线从未离开凶徒和劫掠者。

据塔西佗说，当某个日耳曼国家想要和其他国家开战时，为了预先判断谁会成为此次战争的获胜方，它会先抓一个俘虏，让其和本国人决斗。对他们来说，决斗连公共事务都能裁定，自然也能对个人恩怨进行裁定。

勃艮第国王贡多巴德是所有君主中，最喜欢以决斗为裁定手段的君主，他还以法律的形式为决斗提供依据。他说：“如此一来，我的子民就不必再为模糊的事情发誓，不必再为确定无疑的事情立下虚假的誓言了。”就这样，神职人员在这边说，支持决斗的法律是对神灵的亵渎，那边《勃艮第法》却表示，支持立誓的法律是对神的亵渎。

决斗取证也有其道理，不过这种道理是经验上的。当一个国家唯一的长处就是战斗，软弱也是罪恶。对他们来说，只有辜负了自己所受的教育的人、不在乎名誉的人、以另一套和他人不同的规则为行事原则的人，才会软弱怯懦。这意味着，软弱的人对他人的轻视没有畏惧，对他人的敬重没有企盼。除非出身极差，否则人们往往既有智慧又有胆量，而机敏和力量互为依托，力量能够激发胆量。除非对名誉无动于衷，否则人会为了获得名誉而奋斗终生。另外，力量、胆量和坚韧在一个崇尚武力的国家中，往往备受尊敬，而欺骗、狡诈和城府，即软弱则是真正让人齿寒的罪恶的根源。

将一块铁烧热或将一盆水烧沸让被告将手放上去，然后用布将手包裹起来不予处理，三天之后，如果没有留下伤痕，就证明被告无罪，这就是所谓的用火取证。众所周知，玩惯了刀枪的人，皮肤非常粗糙，根本不怕将手放到火上或者沸水里，等过了三天，大多不会留有明显的伤痕。除非接受考验的人不够男人，否则很难留下伤痕。农民的手掌又粗又大，拨弄烧红的铁块，对他们来说毫无压力，这种事连一个时常劳作的妇女都能做。宁可与人决斗，也要保护小姐、夫人的人不知有多少[1468]，更不要说一个淳朴得近乎没有中产阶级的国家了。

对于一个被指控通奸的女人，按照图林根法[1469]，只要有人肯站出来为她决斗，她就不必接受沸水取证。按照李普艾尔法，只要证人愿意为被告做证，被告就不必接受沸水取证[1470]。一个所有人都不愿意为其辩护的女人，一个所有人都怀疑其诚信的男人，还有清白无辜的可能吗？

正是因为这样，我才会说，法律和风俗在那个以决斗、灼热的铁块和沸水作为取证手段的年代起到了相辅相成的作用。法律或许不够公正，但它结出的果实大多是公正的，结果比原因更好，公正受损的情况比权利重，法律并不残酷，尽管它有悖于感情。

第十八节决斗取证法广为流传的原因

阿戈巴尔曾经致信怯懦者路易，从这封信中，我们可以知道，阿戈巴尔发现了贡多巴德法的各种弊端，所以下令勃艮第以法兰克法为裁决依据[1471]，这也是法兰克人没有使用决斗取证法的原因。可是我们要知道法兰克人当时用的是司法决斗，这让人们陷入进退两难的窘境。我刚刚说过的那句话——允许决斗取证的是萨利安法兰克人，并非李普艾尔法兰克人[1472]——刚好可以解释此种情况。

可是，无论神职人员如何大声疾呼抵制司法决斗，也没能阻挡它在法兰西日渐普及。事实上，司法决斗越来越普及的首要功臣，就是神职人员，我很快就会证明这一点。

向我们证明此事的，是伦巴第法。在奥托二世敕令的序言部分，有这样一句话：“有一种非常糟糕的习惯，在很久以前从外边传了进来。如果有人认为某份遗产文件是假的，而文件的提交者又不愿意接受各种司法程序的检验，他只需对着《福音书》发誓，说这份文件确实是货真价实的原件，如此就能成为遗产的所有者。所以，虚假的誓言必定有用[1473]。”教皇约翰十二世在罗马为奥托一世加冕[1474]时，曾经作为主持者举办了一次会议，会上，意大利所有领主都表示这是一种可鄙的弊端，请求皇帝一定要制定法律将其去除。当时拉文纳正要召开基督教公会议，教皇和皇帝一致认为可以将此事送交公会讨论[1475]。会上还有一些显贵，他们也纷纷呼吁要这样做，且情绪更加激动，但是，有些人借口还有一些人没有出席，要求下次再说。就在维罗纳[1476]，抵达意大利的奥托二世和勃艮第国王康纳德与意大利的显贵们一起开了一次会。皇帝应这些人的呼吁，在问过所有人的意见之后，颁布法令：一切遗产纠纷，当一方怀疑另一方提供了虚假的遗产证书时，将通过决斗的方式处理此事。这一规定不仅适用于遗产争端，还适用于采地纠纷和教会纠纷，不过决斗之事，神职人员可以让他人替代。由此可知，正是因为教会的取证方式有漏洞，贵族才会对司法决斗如此热情；不过，贵族强烈呼吁是一方面，弊端自身其实也在发出呼吁。奥托二世极有威信，他来意大利就是为了让大家知道谁是主人，并以主人的姿态展开行动，在两次会议中，教会的人始终坚持己见；若非贵族和国王团结一心，共同逼迫，教会如何会妥协让步？所以，我们不妨将司法决斗视为一项贵族特权，一个被贵族用来抵挡不公和捍卫自己财产安全的屏障。司法决斗从这以后，越来越流行。这种情况是在什么时候发生的呢？当时皇帝比教皇更有力量，两位奥托皇帝在意大利重塑了国家的权威。

决斗裁定的出现与消极证词得到允准有一定的关系，这点我在前面已经说过了。为了证明我的言论，我将针对此事谈谈我的看法。当遗产证书的提供者被控告为提供虚假证书，他只要使用消极证词——将手放在《福音书》上，宣告证书确实是真的——就能证明自己是清白的；人们对两位奥托皇帝控诉的弊端就是这个。当有人曲解法律使之存有弊端，该如何解决？决斗取证于是应运而生。

当时神职人员和普通人之间有什么矛盾呢？想要说清这一问题，首先得了解一下奥托二世的法律。而比它更早的是罗泰尔一世的法律[1477]，它保障财产权，解决上述争执和纠纷的办法是，要求撰写遗产证书的公证人起誓，证明该证书是真的；如果公证人死了，那么需要起誓担保的，则变成了在该证书上署名的证人。可是，这并未让问题消失不见，我说的补救措施还是要用。

我发现，所有民众在之前查理曼召开的会议上都和他说[1478]，就当前的情况而言，想让原告和被告在发誓时不说假话，难度极高，最好重新启用司法决斗。查理曼接受了这一建议。

在立誓取证停滞不前的时候，司法决斗已传至勃艮第。意大利国王戴奥多利克严禁东哥特人使用司法决斗[1479]进行取证，钦达逊德斯和雷赛苏恩德斯甚至立法遏制人们产生司法决斗的意愿。但是，那勃奈泽的人并不认可这种法律，在那里，司法决斗被视为哥特人的特权[1480]。

当东哥特被希腊人攻占，意大利的主宰成了伦巴第人，决斗也随之进入了意大利。可是，决斗在他们最开始的几部法律中是受限的[1481]。查理曼、怯懦者路易和两位奥托皇帝制定的常规法律，一开始要求只有刑事案可以使用决斗，后来民事案也可以使用了，这些法律在伦巴第法和萨利克法中可以找到。人们左右为难，不管是消极证词法，还是决斗取证法，都存在缺陷，于是人们以自己受害的程度作为选择立誓取证或者决斗取证的依据。

看到人们向自己和祭坛寻求帮助以解决俗世争端[1482]，教会非常高兴；能用刀剑捍卫自己的权利，也让骄傲的贵族倍感欣喜。

不要以为我的意思是，被贵族厌弃的立誓取证法的发起者是神职人员。事实上，这种方法能够建立起来，其根源是蛮族法典的原则和消极取证的体制。人们正是因为很多违法者利用这种取证方法逍遥法外，才想到应以教会的神圣性加以制约，这或许能让罪犯心生惧意，让发下虚假誓言的人心惊胆战；神职人员为什么支持并践行此种做法，正是因为教会是消极证词的抵制者。在博马努瓦的书[1483]中，我们可以看到，这种证据从未被宗教法庭采信过，消极证词被废、蛮族法律减少了此类规定，或许与此密切相关。

我曾经一再谈及的司法决斗和消极证词被付诸使用两者之间的联系，由此我们或许能有更深的感触。被世俗法庭同时采纳的消极证词和决斗取证，在宗教法庭一并遭到抵制。

一个崇尚武力的国家，当那里的人坚信决斗的结果是由神明决定的，并采用了此种方法时，那么，就不会再使用比如双臂交叉法、沸水法和冷水法等神明的其他裁决方法了，对他们来说，采用决斗取证法是一件非常自然的事。

查理曼规定，他的儿子们要用双臂交叉法来解决他们之间的争端。怯懦者路易规定[1484]，除非宗教事务，否则严禁使用此类裁决方法，他的儿子罗泰尔则将双臂交叉法和冷水法彻底废除了[1485]。

不要以为我的意思是任何教堂都没使用过以上采证法，更不要说腓力·奥古斯都还曾经在某项法律中谈到过这些采证法，只不过当时得到广泛认可的采证法的数量非常少。我要说的是，这些方法几乎没被真正使用过。和圣路易相比，博马努瓦生活的时代要更晚一些，但也没差很多，在谈及各种取证方法时，除了司法决斗，我在上面谈及的其他取证方法，他一个都没说过。

第十九节人们将罗马法、萨利克法和敕谕抛诸脑后的另一个理由

罗马法、萨利克法和敕谕及其权威为什么会消失不见，我在前面已经说过了；我认为，一个重要原因就是决斗取证法的全面应用。

对决斗取证法的抵制使得萨利克法部分失效，于是它走上了末路。同样的，严禁使用决斗取证法的罗马法也覆灭了。那时的人想的是应该制定一套法律让决斗取证法得以施行，并以此为标准来衡量法律的好坏。敕谕的规定一样失去了效力。就这样，大量法律变得无效，但没有人能给出一个它们失效的准确时间。人们忘了它们，也没有制定新的法律取代它们。

成文法对这种国家来说是多余的，即使存在，人们也会轻易将其忘却。

一切争端都用决斗来解决，可决斗能用多少才华呢？

所有行为，不管是民事性的，还是刑事性的，经过简化都成了某种事实。决斗就是以这种事实为基础的。因此，决斗可以说是解决案情本身、附带案件和预审讼案的唯一手段；博马努瓦不只这样说，还举了实际的例子[1486]。

我发现加佩王朝前期的法律，是以人际交往中的言行举止问题为首要原则的，任何事都要比不上名誉。对法官来说，不认同判决结果就是在羞辱自己，必须对其加以追究。在布尔日[1487]，法官若是传唤某人，对方却没有准时出庭，他会说：“我已经让人通知过你，可你仍然没能准时出席，这表明你没有将这件事放在心上，你必须为此向我道歉。”于是双方展开决斗。胖子路易对此种习惯法进行了修正[1488]。

发生在奥尔良的一切债务纠纷，都以决斗的方式解决[1489]。路易七世规定，除非欠债金额在五苏以上，否则不准进行决斗。可是在圣路易时期[1490]，只要债务所涉金额超过十二锝，就可以决斗了，所以说路易七世的规定不过是一条地方性条令。曾经有一位法学家[1491]告诉博马努瓦说，过去法国有一种风俗非常糟糕，就是可以花钱雇用一个以决斗为生的人，在某一段时间内，当自己和人发生纠纷时，替自己和人决斗。所以说，那时的司法决斗非常普遍。

第二十节名誉问题是怎么出现的

在蛮族的法律中，有很多谜团让人始终摸不着头脑。按照弗里斯兰法，若有人因为受到棍棒袭击而惨遭不幸，那么他可以得到半苏的赔偿，这未免太少。可是他受伤所得的赔偿却高于半苏，就算他受的伤非常轻也一样[1492]。按照萨利克法，如果一个自由民被另一个自由民用棍棒敲击三下，在没有流血的情况下，他可以得到三苏的赔偿金；而在流血的情况下，他可以得到十五苏的赔偿金，这个金额和遭到铁器袭击的赔偿金额是一样的，也就是说，伤势越重，赔偿金越高。伦巴第法[1493]根据敲击数量的不同，一下、两下、三下，还是四下，规定了不同的罚款金额。可是现在不是这样，打一下和打十万下受到的惩处是一样的。

按照查理曼法[1494]——后被归入了伦巴第法，决斗者应以棍棒为武器。这可能是对神职人员的一种妥协，也可能是为了让越来越普遍的决斗少一些流血伤亡而采取的举措。按照怯懦者路易的敕谕，既可以用棍棒决斗，也可以用刀剑决斗[1495]。不过后来，除了农奴，没人会用棍棒决斗[1496]。

这时，名誉问题的某些要素已经显现并固定下来了。原诉人将某人违法一事告知法官，被告表示自己并未违法，对方在诬陷他[1497]，法官于是命令双方展开决斗。就这样，规则形成了：如果有人说你说谎，为了澄清真相，你必须要和他展开决斗。

决斗之言只要说了，就不能收回。出尔反尔是会受到惩罚的[1498]。于是有了这样的通例：只要不想丧失名誉，就必须一诺千金。

绅士们的决斗发生在马上，以刀剑为武器[1499]；平民的决斗发生在地上，以棍棒为武器。人们之所以将棍棒视为羞辱性武器[1500]，原因就在这里，人们认为只有侮辱你为平民的人才会用棍棒攻击你。

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