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第十四章 在北京学习的第七周2（第1页）

在北京学习的两个月，五明有时静下心来，也会对人生有所思考，其实我们皆是光阴的过客，而生活，无论你处在什么样的层次上，只要你热爱生活，粗茶淡饭又如何，依然美好如故，不是岁月磨平了狂野、而是故事教会了平凡。生活不会告诉你路该怎么走，只会教你去适应，每个人都是为了三餐四季而奔走，希望我们都是苦尽甘来的人，只要在变好，慢一点又何妨。最美的样子，不是花枝招展，不是性感妖娆，而是面对琐碎的生活，依然有最纯真的笑容。人到三十，话不能随口、事不能从心、人不能随意。在奋斗边缘一直在用仅有的理智克制自己，上看父母下望儿女，却发现连随意的资格都没有了，有时候很烦，不是脾气不好是心累，有些事不能言也不能语，只能独自承受表面装作若无其事，可心里的苦谁又能懂，五明喜欢生命里的真诚，更喜欢相遇后的友情，敬仰与人为善的知己，更感谢生命中不离不弃的朋友！时光，从来都是静谧的，只是欲望，搅动了尘埃。

在北京学习的第七周，学习任务是很重的，接着，老师开始讲，

三、罗马法对普通法的影响

老师说，普通法是英国在中世纪时期形成的一种法律制度。普通法来源于习惯法，实际上表现在法官的判决中，以判例的形式出现，所以又称为“判例法”。

普通法在英国形成，经历了一个很长的历史时期。公元五世纪中叶，盎格鲁人、撒克逊人和丹麦人（统称盎格鲁·撒克逊人）等日耳曼部落，从欧洲大陆侵入不列颠，建立了十几个王国。公元827年，威塞克斯王国的国王爱哥伯特统一全境，建立了统一的英吉利王国。在这个时期，英国实行的是盎格鲁撒克逊习惯法。这种习惯法属于日耳曼习惯法，它是一种分散的、地方性的法，各地区有各地区的习惯法，没有全国统一的法律。

老师说，公元1066年，诺曼底的威廉公爵征服了英国，自立为英国国王，建立了中央集权的王朝。诺曼底人的入侵，加速完成了英国封建化的过程，使封建制度在英国得到巩固和发展。

老师说，诺曼底人征服英国以后，英国国家制度的一个特点，就是王权比较强大。因此，英国能够比较早地建立起一套全国性的、集中管理的、适用习惯法的法院体系，这对英国普通法的形成是有重大意义的。由威廉国王建立起来的国王法院的权力，在十二世纪以后继续得到加强。从亨利一世（公元1100-1135年）起，国王开始派遣官员到各地区的地方法院审理案件。到十二世纪末，国王法院通过巡回法官到各地审理案件，削弱了封建领主法院的作用，使自己成为英国最有势力的政治机构之一。国王法院所适用的法律很快就成为普遍适用于整个国土的法律。在亨利一世即位至亨利三世逝世（1100-1272年）这段期间，国王法院逐步形成了一种全国普遍适用的法律——普通法。

老师说，关于英国的普通法是否受到罗马法的影响的问题，西方法学家对此还有不同意见。实际上英国法律虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英国法律还是有一定影响的。这主要表现在以下几个方面:

（1）教会法的影响。教会法原来是由罗马天主教会实施的法律，其渊源主要是罗马法。在公元1530年亨利八世使英国与罗马教会分离以前，英国的教会法与欧洲大陆各国的教会法是相同的。教会法院主要是管辖有关家庭关系、遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成是有很大影响的。

（2）商法的影响。商法是从事贸易的商人之间的一种习惯法。在十三世纪时，英国商人就有自己的国际习惯法，并有专门的商事法院，设在市集附近，处理有关商事纠纷案件。1756年孟斯菲尔德法官成为王座法院的首席法官，他通过对具体的商事惯例作出特别判决，把商业惯例吸收到普通法里去。到十八世纪以后，商法已被普通法吸收，成为普通法的一个组成部分。英国的商业习惯法同欧洲各国的商法基本上是一致的，受罗马法的影响很大。

（3）衡平法。十四世纪时，英国出现了独有的衡平法的法律形式。这是由于商品货币关系的发展，社会关系日趋复杂，产生了过去没有的法律关系，需要加以调整。但在这之前形成的普通法却不能满足这种要求。普通法是由法院通过一定的诉讼形式发展起来的。当事人要向法院起诉，必须请求国王的枢密大臣发给一种书面的“令状”。每一种令状都有它固定的程序，如诉讼事项、能否委托代理人出庭、收集证据的条件、执行判决的办法等。每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。如不符合要求，法官概不受理。开始时，这种令状为数不多，后来由于客观需要，日益增多。这种情况引起贵族的不满，在十三世纪时，他们要求英国国王不再增加令状的数目。因此，如遇某种讼争无适当的令状可资依凭时，当事人就无法获得救济。在这种情况下，当事人就直接请求国王解决。国王命令枢密大臣审理这类案件。枢密大臣在审理案件时，可以不受普通法的约束，而按照所谓“公平与正义”的原则作出判决，这些判决就形成了所谓“衡平法”。十四世纪下半叶，衡平法院成为独立的法院，与普通法法院同时存在。由于衡平法院法官多由精通罗马法的僧侣担任，而他们又可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此，罗马法就渗入了衡平法。

接着老师开始讲，

第二节大陆法的结构、渊源及其特点。

老师说，大陆法形成于西欧，除法国和西德以外，许多欧洲国家如瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国都属于大陆法体系。到了资本主义时期，随着殖民主义的扩张，各宗主国把自己的法律体系带到了各个殖民地，在殖民地建立了相应的法律秩序。因此，大陆法也随之向世界各地扩展。现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、远东的某些国家都属于大陆法体系;此外，日本和土耳其等国也引入了大陆法。在属于普通法体系的国家中，某些国家的个别地区，如美国的路易斯安纳州和加拿大的魁北克省，也属于大陆法的范围。老师分几个部分讲。

一、大陆法的结构

老师说，大陆法所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类归纳在一起。这种结构上的特点，在法学和立法中都有所反映。

老师说，这种分类法最早是由罗马法学家提出来的。按照乌尔比安的说法，“公法是与罗马国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律”。当时，公法包括调整宗教祭司活动和国家机关活动的法规。私法包括调整所有权、债权、家庭与继承等方面的法规。大陆法承受了罗马法的这种分类方法，并根据现代法律发展的状况，进一步把公法再细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法。把私法再分为民法、商法等。大陆法各国在这些法律领域中都使用相等的法律制度和法律概念。在大陆法国家之间，尽管语言不同，但他们的法律词汇可以准确地互相对译。只要掌握了一个大陆法国家的法律，就很容易了解其它大陆法国家的法律。

老师说，其次，大陆法各国都主张编纂法典。法国资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了五部法典:民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典和刑事诉讼法典。其它大陆法国家也制定了类似的法典，但各国在法典的编制体例上却不完全相同，主要表现在以下两个方面:

第一、1896年公布的德国民法典与在它以前公布的法国民法典有所不同。德国民法典共分为五篇，即总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法。法国民法典没有总则，只有序言，而德国民法典则专门有“总则篇”，把一些与民法各部分都有关系的规定，如人的能力、法律行为、时间计算、时效等收入总则篇内。因此，德国民法典比法国民法典更加系统化、抽象化。其后，各国所制定的民法典，有的仿效德国的体例订有总则一篇，如巴西、希腊、波兰和捷克斯洛伐克等国的民法典，有的则不设总则篇，如瑞士债务法典和意大利、匈牙利、墨西哥的民法典。

老师说，第二、有些大陆法国家把民法与商法分别编成两部独立的法典，即民法典与商法典。早期公布的大陆法典，如法国和德国都采取了所谓民商分立的编制方法。但有些大陆法国家则采取所谓民商合一的编制方法，即把商法并入民法典中，作为民法典的一个组成部分，如1881年瑞士债务法典，把民法债篇与商法收集在内。1934年公布的荷兰民法典和1942年公布的意大利民法典都把民法与商法包括在内。但这只是形式上和法律结构上的区别，实际上民法和商法还是两个不同的法律部门，即使是在所谓民商合一的国家，如瑞士、意大利和荷兰等国，他们在大学法学院还是把民法与商法列为不同的课程，作为两门学科进行教学。

老师开始讲，

二、大陆法的渊源

老师说，大陆法国家是成文法国家，大陆法系各国都强调成文法的作用，这是毫无疑义的。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的唯一渊源。如同英美普通法国家虽然强调判例的作用，但判例并不是英美法的唯一渊源一样，大陆法国家除了法律以外，还有其它重要的法的渊源。大陆法与英美法不同之处在于大陆法在探索法时，以法律为出发点;而英美法则首先考虑法院的有关判例。大陆法的渊源主要有:

（一）法律

老师说，法律是大陆法的主要渊源。这种观点在十九世纪取得绝对优势，因为当时几乎所有大陆法国家都编纂了各种法典，并公布了成文宪法，成文法已经相当完备。大陆法国家的法律包括宪法、法典、法律和条例等。

老师说，一般来说，宪法处于最高的地位，具有最高的权威性。但在大陆法国家中，各国宪法的效力和地位也有差异。在有些大陆法国家，宪法可按一般立法程序制定和修改，宪法的效力同普通法律没有差别。另一些国家则认为，宪法是根本法，宪法不同于普通法律，宪法的效力优于普通法律，因此，宪法必须经过特殊程序才能制订或修改，并且建立了一套监督违宪的制度，对其法律是否符合宪法进行监督。但负责监督的机构以及监督的方式各国有所不同。在日本和某些拉丁美洲国家，象美国一样，任何法官都有权宣布某项法律违宪，从而拒绝予以执行。而欧洲的一些国家，如西德、意大利、奥地利等国，则设有专门的宪法法院，其它法律是否违宪必须经由宪法法院审查宣布。一般法院如对某项法律是否违宪有所怀疑，只能中止诉讼程序，申请宪法法院予以裁决，而无权自行宣布某项法律违宪。

老师说，大陆法国家都制定了一系列法典。所谓法典是指把有关同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。如法国的民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。法典在大陆法国家起着十分重要的作用，是大陆法的主要渊源。关于法典与其它未被收入法典之内的一般法律的关系如何，二者是否属于同样性质、具有同样效力的问题，在资产阶级法学家中还有争论。有些法学家认为，法典是普通法，法典以外的法律是属于“例外法律”，是“权宜的法律”，因而主张有限制地适用法典以外的法律。另一些学者则反对这种主张，他们认为，现在的法典已经不是十九世纪时那种不仅适用于一国范围，而且必要时能适用于其他国家的普通法，而只是一个国家的国内法，所以它的性质和效力不应当与其它法律有所不同。

老师说，除了由立法机关-——国会制订的法律以外，在大陆法国家还有许多由行政机关制订的成文法，这种成文法称为条例。这些条例有两种情形:一种是在某项法律的既定范围内并为实现该项法律而制定的;立法机关只确定原则和一般规则，而把细则留待行政机关作出具体规定。这就有一个如何监督行政机关使其制定的条例符合法律要求的问题，对此，各国采取的办法有所不同。西德是由普通法院行使监督权，法国则由与普通法院平行的行政法院进行监督。另一种情况是山宪法授予行政机关以制定条例的权力。如法国宪法承认行政机关有制定条例的权力，而西德则只承认行政机关可在法律的既定范围内制定有关的条例。

老师说，在大陆法国家，对法律的解释极为重要。法律必须经过解释才能付诸实施。大陆法各国对如何解释法律有各种不同的主张:有的主张对法律应作严格的文义解释，有的主张自由解释。在这方面，法官享有很大的权力。在一般情况下，法官主要依据法律的文词规定进行解释，同时照顾到立法者的意图。但是，为了适应资本主义社会政治经济发展的需要，各国的法官都可以采取各种办法摆脱法律文词的束缚。因为立法者往往在法律中使用一些含糊的、抽象的、不精确的文词，以便法官可以根据具体案件作出适应当时情况的解释。例如，德国民法典第157条规定，“合同应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之”。第242条规定，“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”第826条规定，“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。”其中“诚实信用”“交易惯例”、“善良风俗”等都是弹性概念，可以作不同解释。这就扩大了司法裁量权的范围，使司法机关在瞬息万变的经济形势下，可以作出适应资本主义社会经济发展变化要求的判决。为了达到这个目的，大陆法的法官主要采取两种方法:一种方法是，使法律条文脱离其历史背景，不考虑立法者的用意，只作出满足当前司法上的需要的解释。另一种方法是，援引立法者制定的具有普遍意义的规定来限制某些法律特殊规定的适用。西德的司法机关经常采用这种办法。因为1900年德国民法典是一部比较新的法典，法官不便断然作出与立法者用意相反的解释，所以他们在必要时就援引民法典中的一些普遍原则来抵制适用那些不合时宜的条文。西德最高法院曾援引民法典中有关“善良风俗”和“诚实信用”的原则，作出了依据其它条文所不能作出的判决。例如，在大战之后，在马克恶性贬值的情况下，如果允许债务人以同样数目的马克来偿还马克贬值以前的金钱债务，这对债权人显然是十分不利的。于是法院就援引民法典第242条关于善意履行的规定，摒弃了“货币名目主义”（即金钱债务应以同等数目的金额偿还的原则），责令债务人不得仅以马克贬值后变得一文不值的同等数目的货币来清偿贬值前的债务。从而使法律适应变化了的情况的要求。

（二）习惯

老师说，一般来说，大陆法国家都承认习惯是法的渊源之一。但法国法学界与德国法学界对习惯持不同的态度。法国学者认为，自从制定法典之后，法律是法的主要渊源，占有优越的地位，习惯的作用甚微。法国、意大利、奥地利等国都认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用习惯的情况下才能适用。与此相反，西德和瑞士则把法律与习惯相提并论。但这只是理论上的分歧，实际上差别是不大的。

老师说，在大陆法国家，习惯仍起一定的作用。某些法律往往必须借助于习惯才能为人们所理解，立法者在法律中所使用的某些概念也必须参照习惯才能搞清楚它的含义。例如，一个人的行为在什么情况下才构成错误，什么样的标记才构成签名，以及何谓“合理期间”等，都需要借助于习惯才能予以确定。至于那些与法律相抵触的习惯，法院是不予承认的，因而也就不能成为法的渊源。

（三）判例

老师说，大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律开等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法与英美法的主要不同之处。但是实际上判例在大陆法也具有不可忽视的作用，特别是对某些部门法律的演变和发展起着重要的作用。这是因为，自十九世纪末二十世纪初以来，随着社会政治经济的发展变化出现了许多原来民法典、商法典和其它单行法规所没有考虑到的情况，或者需要对法典所确定的原则作出新的解释，在这种情况下，法院根据法律基本原则作出的判决，对日后处理类似案件当然有参考价值。同类判决多次重复出现，就会形成为某种具有指导意义的原则。例如，作为车祸损害赔偿的根据的“致人损害的行为，推定其有过失”这一原则，就是法国法院根据民法典第1382和1384条关于致他人受损害时，过失者应负赔偿责任的精神，通过多次判决逐渐形成起来的。1930年法国最高法院在判决中确认了这一原则。

老师说，尽管如此，在大陆法国家，立法机关制定的法律同法院判决形成的规则还是有所不同的，主要是:第一、法院只能在立法机关制定的法律框框的范围内活动，判例只是对成文法的解释。法国民法典第五条明文规定，禁止法官发布一般性的条例来进行工作。其它大陆法国家都有类似的规定。因此，判例的活动范围是有限的，法官不能越出成文法律的框框通过判例创立新的法律规则。第二、判例所形成的规则不具有立法机关制订的法律相同的效力。判例所形成的只是一些脆弱的规则，任何时候都可以被摈弃或修改。法院不受判例的约束。法官在作出判决时，一般也不能援引判例作为理由。而且法院随时可以把过去的判例颠倒过来，法官在这样做的时候也毋需申明理由。但也有一些例外的情况，有的国家规定法官应受某种判例的约束。如西德规定联邦宪法法院的判决在“联邦公报”上发表后即具有约束力，并承认由“经常的判例”所形成的规则即属于习惯法规则，法官应予以实施。又如阿根廷、哥伦比亚最高法院关于宪法的判决，以及瑞士联邦法院关于宣布某一州的法律违宪的判决都有约束力。西班牙把最高法院多次判决形成的判例称为“法理”，日后如遇违反该项“法理”的判决，可向最高法院提起上诉。这是进入二十世纪以后，判例在大陆法国家所起的作用日益重要的一种反映。

（四）学理

老师说，一般来说，学理不是法的渊源。但是，在大陆法发展的过程中，学理起着重要的作用，如前面所介绍的“注释学派”、“后注释学派”以及“自然法学派”的理论，都曾对大陆法的形成有重大的影响。学理的作用主要表现在以下几个方面:第一、学理为立法者提供法学理论、法律词汇和法律概念，通过立法者的活动，制定成为法律;第二、对法律进行解释，并对判例进行分析和评论;第三、通过法学家的着作，培训法律人员，影响法律实施的过程。

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